Homoparentalité et droit français, chronique d’une hypocrisie

8 mars 2012

Droit et économie

« Comportement déviant », « fléau social » et « maladie mentale » jusqu’en 1981, ainsi était encore tout récemment consacrée l’homosexualité, non seulement par l’opinion publique française, mais également par le droit français.

Il est aujourd’hui indéniable que la situation des homosexuels a connu des améliorations importantes, l’oppression institutionnalisée dont ils faisaient l’objet ayant cessé et le droit, auparavant le premier vecteur de leur répression, s’étant érigé comme leur protecteur. Toute discrimination fondée sur l’orientation sexuelle des personnes est désormais prohibée, toute infraction commise à l’encontre d’une personne en raison de son orientation sexuelle voit sa peine aggravée, l’injure homophobe est érigée en délit, au niveau européen, l’homosexualité est protégée au titre de l’article 14 de la Convention européenne des droits de l Homme et des libertés fondamental,…

Il est, pour autant, un domaine duquel les homosexuels sont encore largement exclus : le droit de la famille, pilier central de notre société, en ce qu’il régit les relations entre individus, parents et alliés, de leur naissance à leur trépas, en passant par leur mariage et leur parentalité. Il est difficile d’ignorer que le mariage est actuellement refusé aux couples homosexuels, tout comme l’adoption. Or, la société française, ses mœurs, évoluent dans le sens d’une plus grande diversité des modèles familiaux, diversité juridiquement prise en compte. Face à cela, la position à laquelle se cramponne le droit français en matière d’adoption pour les couples homosexuels s’apparente à une formidable hypocrisie. Hypocrisie, le mot est fort, heurtant, choquant de réalité mais il n’est pas inapproprié, au vu des règles actuellement applicables à l’adoption.

L’adoption par des couples, exclusion des couples homosexuels

Le régime de l’adoption est régi par les articles 343 et suivants du Code civil, le premier prévoyant expressément que l’adoption est ouverte à  des époux mariés depuis plus de deux ans ou tous deux âgés d’au moins vingt-huit ans. Le mariage étant actuellement interdit aux couples homosexuels, ceux-ci se voient alors, logiquement, exclus de cette disposition. (Est-ce que vous percevez également l’une des raisons essentielles du refus du mariage homosexuel en France ? Le mariage est, dans le Code civil, la voie, que dis-je ? l’autoroute menant à l’adoption).

C’est donc on ne peut plus limpide ; l’adoption d’un enfant ne peut, en l’état du droit positif, être demandée conjointement par des couples homosexuels.

L‘adoption par des personnes seules

En revanche, il est prévu par le Code civil que l’adoption peut être demandée à titre individuel par toute personne âgée de plus de vingt-huit ans, consécration expresse des  familles monoparentales.  Par ce biais il est donc juridiquement envisageable qu’un seul des membres d’un couple homosexuel accède à l’adoption. Rôle des tribunaux.

 L’homoparentalité n’est alors, en ce sens, pas totalement exclue par le système juridique français puisqu’il est possible, pour un homosexuel, d’adopter individuellement un enfant. Si un couple homosexuel désire un enfant, il est alors possible pour l’un des concubins ou partenaires de prétendre à l’adoption.

Si les homosexuels peuvent être parents, via l’adoption individuelle, quel est le problème ? me direz-vous.

L’absence d’autorité parentale pour le parent non adoptant et ses conséquences

Le problème, commence à poindre à l’article 346 du Code civil qui dispose expressément qu’un enfant ne peut être adopté par plusieurs personnes, si ce n’est par deux époux. Ainsi, si l’un des membres d’un couple homosexuel adopte un enfant, l’autre ne pourra lui-même adopter le même enfant, c’est-à-dire que seul l’adoptant sera juridiquement lié à l’adopté.  Or, les conséquences de ce lien juridique sont fondamentales. Il implique que la filiation de l’adopté n’est établie qu’à l’égard de l’adoptant qui est alors le seul à bénéficier de l’autorité parentale sur l’enfant.

Le non adoptant est donc, juridiquement, un tiers vis-à-vis de l’adopté. Il ne peut être considéré légalement comme son parent. Concrètement, qu’est-ce que cela signifie ?

Tout d’abord, dans la vie courante du couple et de l’enfant, le parent non adoptant ne peut prendre de décision relative à l’adopté. Il ne pourra, ainsi, pas donner son accord à une opération chirurgicale, même bénigne, qu’aurait à subir son enfant, décider de l’inscription de celui-ci dans un établissement scolaire, procéder à sa réinscription, justifier de ses absences scolaires, autoriser les voyages scolaires à l’étranger, ou ouvrir un compte bancaire pour lui. Les moindres actes de la vie courante de l’enfant sont donc en dehors de la compétence du parent non adoptant et confiés exclusivement à l’adoptant. Et cela peut s’avérer extrêmement pénalisant.

Néanmoins, la loi du 4 mars 2002 révisant l’article 377 du Code civil  permet désormais aux père et mère, ensemble ou séparément, de saisir le juge au vu de déléguer tout ou partie de l’exercice de l’autorité parentale à un tiers, lorsque les circonstances l’exigent. Et l‘article 377-1 prévoit que cet exercice de l’autorité parentale pourra être partagé avec le tiers délégataire. Autrement dit, depuis la loi de 2002, l’autorité parentale peut être partagée et non plus seulement transférée à des tiers, le parent continuant à l’exercer, concurremment avec le tiers. Les couples homosexuels peuvent alors demander, au juge des affaires familiales, de partager de manière consensuelle l’autorité parentale entre l’adoptant et le non adoptant.

Pour autant, cette disposition reste une disposition d’exception, prévue « lorsque les circonstances l’exigent » * et demeura soumise à l’appréciation souveraine du juge.

* Il a été jugé que l’intérêt souverain de l’enfant pouvait être considéré comme une de ces circonstances, notamment par le TGI Nice, dans son arrêt du 8 juillet 2003.

En résumé

Il n’est, en principe, pas possible pour un parent de déléguer son autorité parentale à une tierce personne, sans en être lui-même dessaisi. Néanmoins, depuis 2002, il existe une possibilité de partage de l’exercice de l’autorité parentale, grâce à laquelle le parent adoptant peut faire participer le parent non adoptant à la vie de leur enfant. Cette voie reste cependant soumise à la discrétion du juge.

Dans la vie courante de l’enfant, en situation normale, dans la vie quotidienne, les choses apparaissent délicates pour le concubin non adoptant vis-à-vis de  l’enfant du couple. Elles deviennent encore pires en cas de séparation du couple ou de décès de l’adoptant.

La situation du non adoptant en cas de séparation ou de décès de l’adoptant

Il arrive que la séparation du couple se fasse sans heurt ni dissonance et que le parent adoptant accorde un droit de visite au non adoptant, ayant le statut de tiers envers l’enfant. Ce n’est toutefois pas toujours le cas et le parent peut refuser tout contact entre l’enfant et le non adoptant qui l’a pourtant élevé.

La réforme de 2002 améliore encore la situation sur ce point, envisageant la poursuite des relations comme un droit de l’enfant exercé dans son intérêt et non comme une prérogative des parents. Il est présumé que l’intérêt de l’enfant est de voir sa famille. Or, les parents non adoptants ont le statut d’étrangers à la famille et doivent donc démontrer qu’il est dans l’intérêt de l’enfant que leurs relations soient maintenues. Grâce à la loi de 2002, l’existence d’un lien affectif entre l’enfant et le non adoptant peut être suffisant pour caractériser l’intérêt de l’enfant et pour accorder un droit de visite. *


* Ainsi, un droit de visite a
pu être reconnu par la Cour de cassation à l’ex concubine de la mère qui avait participé au projet d’adoption (Civ.1, 5 juillet 1988, n°87-11.562).

Ce droit de visite est néanmoins relativement peu étendu et limité par rapport à celui bénéficiant aux membres reconnus de la famille (CA Paris, 23 juin 1992) ou aux conjoints d’un couple hétérosexuel. Il consiste, en effet, à un droit mensuel ou annuel de visite, parfois accompagné d’un hébergement de quelques jours, voire d’une simple correspondance téléphonique ou épistolaire. Vous admettrez que c’est peu.

En cas de décès de l’adoptant, la situation n’est également que peu favorable pour le non adoptant. Le principe veut, qu’en cas de décès de l’un des parents, l’autorité parentale est transmise automatiquement au parent survivant. Or, je le répète encore une fois, le non adoptant n’est pas considéré comme un parent à l’égard de son enfant, c’est-à-dire qu’il ne pourra être bénéficiaire de la transmission de l’autorité parentale en cas de décès de son concubin adoptant. Il existe néanmoins une exception, à l’article 373-3 du Code civil qui prévoit que le juge peut confier l’autorité parentale non pas aux parents survivants mais à un tiers mais choisi dans la parenté de l’enfant et dans son intérêt et si des circonstances exceptionnelles l’exigent. Voilà donc beaucoup de conditions textuelles à la remise de l’autorité parentale à un tiers et donc au parent non adoptant survivant.  Pour autant, dans les faits, les juges aux affaires familiales peuvent décider de confier l’enfant à un tiers, qu’il soit ou non membre de la famille (Civ.1ère, 26 avril 2008).

Une autre possibilité que la pratique reconnait est de demander au juge, du vivant du parent adoptant, qu’à son décès, l’enfant du couple soit confié au concubin survivant, tiers à l’enfant.

Dans tous les cas, la décision est soumise à l’appréciation souveraine du juge et la transmission de l’autorité parentale sur l’enfant au non adoptant n’est pas automatique. Le parent non adoptant se voit alors appliquer le statut en vigueur pour les beaux-parents, rendant la situation de celui-ci compliquée, tant dans la vie quotidienne que dans les temps plus troubles encore de séparation ou de décès.

Je vous laisse maintenant le soin de vous interroger. Pourquoi persister à refuser l’adoption par les couples homosexuels alors même qu’un homosexuel, individuellement, à accès à l’adoption ? Alors même que cette situation tend à exclure le parent non adoptant de la vie de son enfant ? Est-ce vraiment dans l’intérêt de l’enfant que de refuser l’adoption par les couples ?

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À propos de C.Reg

Étudiante à Sciences po Lyon, master Carrières publiques.

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Une réponse à “Homoparentalité et droit français, chronique d’une hypocrisie”

  1. Camille Dit :

    Tres intéressant, merci !

    Répondre

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